库托:我最明智的决定是聘请罗奇
对这一看法的批评性讨论,可参见拙作:权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考,《清华法学》2010年第5期,第51~63页,及宪法公民义务的理论基础问题—— —个反思的视角,《中外法学》2013年第2期,第284~299页。
[80]在现今,莫纪宏教授指出,宪政在我国当下是已经存在的事实状态,而不是一些人心中的所谓宪政梦。宪政目标论直接源于孙中山先生的军政-训政-宪政思想,孙中山撰《国民政府建国大纲》第二十五条指出:宪法颁布之日,即为宪政告成之时。
[25]梅荣政教授撰文介绍:有当事人撰文披露:宪政话语在中国炒热的最初源头可溯及上世纪90年代初,国外有团体决定支持一批游离于体制外的自由职业者及中国一些大学、研究机构的自由派知识分子,他们拟定了一个雄心勃勃的计划,包括宪政研究骨干队伍的培训、当代世界各国宪政史资料的搜集整理以及当代中国宪政问题的研究等,而且操作层面的问题也尽量考虑到了。[66] 蒋先福:《还权于民:中国特色社会主义宪治的实践表达》,载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第5期。1944年,陈汝舟发表《谈宪治 说政制》的长篇文章,使用宪治共4次:训政约法以时代所拘束,未为中国宪治之用物,召集国民代表大会,制定宪法,实施宪治,还政于民,宪治之施行,庶望收效,讨论制宪,施行宪治。我国实行宪治所依之宪法,是现代宪法谱系中的社会主义宪法,它不仅是国家的根本法,也是社会的根本法。本文认为,宪政的重心在于政,这不可避免地让人首先想到政体、政治制度。
[49] 蒋先福:《还权于民:中国特色社会主义宪治的实践表达》,载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第5期。从宪法实施这一核心内涵来看,宪治与宪政可以互换,这是宪治成为当代中国宪法学基本范畴的前提。[39] 周佑勇:《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》,载《法商研究》2006年第1期,第129-136页。
[55] 江利红:《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,载《法学》2012年第3期,第58页。3.刻意追求统一,避开外部程序,选择只对具有共性的内部行政程序加以规范。此时所谓的行政决策,仍然是行政机关决定是否需要做出抽象行政行为的一个中间环节。一般来说,行政立法包括行政法规、部门规章、地方规章、以及规范性文件。
这其中:第(一)、(二)、(三)项主要对应的是行政立法,只不过,在非法学术语中,人们习惯将其称为政策[15] 早在中央层面的行政程序立法建议稿中,就有多位专家指出试图为所有行政规划设定统一的行政程序,根本无法实现,而且,从对世界各国行政程序法的观察来看,在对行政规划程序规定问题上,也都趋于保守立场。
重大行政决策概念的提出,并不是要对概念行政法学进行革新,也并不是要提出一个所谓的重大行政决策的概念术语,而毋宁是要将一些重要的行政行为的决策程序独立出来,统一成章,进而实现行政行为决策环节的法制化。但是,事实果真如此吗?行政过程论真的可以用来证明重大行政决策的独立性吗?我们认为这并不尽然,原因有二: 1.在日本,行政过程论只是行政法理论大厦中的一名新生儿,它尽管在方法论的解构上有所建树,但其自身的体系建设还尚未展开,建构性的任务也十分繁重,现阶段的行政过程论只不过是一个行政法学的‘新观点,或者说是行政法学考察的‘新视角,还远没有达到‘新理论的高度。现阶段,较为可行的替代方案拟有两种:其一,是将重大行政决策的法治化问题,置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成,彻底改变试图对它做整齐划一的程序规范之类的做法,只将其作为一种政策性宣传或程序性理念,贯彻到各部门行政法之中,逐一规范,而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章。但是,从根本上来说,这并不是为了控制权力,而是在做官样文章。
[7] 李迎春《行政法视角下的行政决策》,载《行政法学研究》2007年第4期,第104页。可以预测的是,随着我国法治进程的不断推进,未型式化的行政行为会逐渐被型式化,目录制度所追求的独立的决策事项的目标会被逐渐压缩。[26]行政法规和行政规章是行政自制重要的法源,而行政自制因其所调整对象的特殊性,自然而然地强调内部行政法的法律渊源并且认同这些内部规则在行政法治中的特殊作用。因此,目录制度的独立价值可能十分有限。
譬如,以《广州市重大行政决策程序规定》为例,其第6条需要调整的所有决策对象,被统一打包成重大行政决策行为一个上位概念,整部立法都只是针对这一上位概念进行程序设计,主要包括决策起草、公众参与、合法性审查、审议决定等等程序要求。[53]如此,我们又凭什么可以以其指导重大行政决策问题呢? 2.更为重要的是,在我国,对于行政过程论的基本内涵都还没有达成共识,基本上是根据各学者自己的理解,将自认为是行政过程论的观点运用于各自的研究领域。
但众所周知,《全面推进依法行政实施纲要》只是一个施政纲领,它并不具有法律意义,也并不代表我国行政法体系就一定要添加重大行政决策这个有待完善的概念。这两个和行政过程论逻辑前提基本一致的条件是:(1)在客观事实上,重大行政决策在我国现有行政法体系中确实没有得到规范。
[17]《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》第4条:政府重大行政决策事项包括:(一)提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件……。[50]同时,更为尖锐的批评者指出,行政过程论只是提供了一个用以观察行政运行的事实角度,它只是一种事实描述,达成行政目的过程(行政过程)整体,只不过是事实现象而已,作为行政法解释论,必须究明行政之一般之法(法理、法论理之体系)是否存在,但实际上,行政过程论的法理构成之走向,仍不明确。如前所述,重大行政决策程序法治化的控权逻辑是行政自制,既然如此,以目录制度的方式,向更为高级的、或者说更为苛刻的程序义务靠近,从而拉升目录制度的独立身份,在逻辑上应该是没有任何问题的。颇有意思的是,立法者似乎也觉察到了重大行政决策概念内涵难以避免的依附性缺陷。[66]类似的做法,我们还可以在1976年《美国联邦行政程序法》(Administrative Procedure Act, APA)、1996年《葡萄牙行政程序法典》中得到印证等等。[66] 参见《日本国行政程序法》,载【日】室井力、芝池义一、浜川主编:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2009年版,第275页附录。
第(七)项主要对应的是行政收费,但是,和《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》类似,其将会以部门行政法的形式单独设定程序,并且早在2006年,其就已被列入全国人大常委会的立法规划。目录决策事项范围的选定,应该努力向独立的概念地位靠近,尽管目录制度本身并不是为了彻底解决概念缺陷问题,但至少应该努力提高自己独立的制度价值,而不是一味地对其他已经得以规范的行政行为进行重申。
一般来说,各种行政学的教材,也都是按照这种逻辑加以编排的,单独列出行政决策一个章节,也十分常见。存有疑问的是,这一定义所说的对面临要解决的问题,究竟是何种类型的问题呢?倘若说行政机关拟要解决的问题是一个具体问题,即行政机关拟要决策的事项是一个具体行政行为的话,我们完全可以通过诸如行政处罚、行政许可等等之类的具体行政行为达成,而所谓的行政决策,无非是行政机关决定是否需要做出此类具体行政行为的一个环节,其只是一个中间行为。
譬如,《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》总共规定了15个事项,但其中大部分事项都是制定规范性文件的决策要求。很明显,这个定义是参考行政学的,参见徐文惠等著:《行政决策学》,中国人民大学出版社1997年版,第 2页。
譬如,以《重庆市重大行政决策程序规定》为例,该规定尽管有长达40个条文,但实际上大部分内容只是就重大行政决策如何在行政机关内部运行所做的程序设计,诸如公众参与等外部性的程序要求,并不多见。[15]第(五)项主要对应的是财政预算,但是在《中华人民共和国预算法》等法律、法规、规章中,已经设定了相应的预算编制程序。[20]《重庆市政府重大行政决策程序规定》第3条:前条所指政府重大决策包括以下事项:……(五)重大突发公共事件应急预案的制定与调整、需长期采取的重大交通管制措施……。同时另一方面,在与行政决策十分类似的行政调查问题上,盐野宏教授的处理也表现的十分谨慎,他在自己2008年最新修订的《行政法总论》中如此说道:在这里,不是论述行政调查的一般制度,而是论述直接先行于具体处分的行政调查,从包括行政调查制度的精细和粗糙在内的多样性来看,作为一般性制度,其内容尚显贫乏,这是可以承认的。
(二)制定宏观调控和改革开放的重大政策措施。[56] 一个明显的例证是,在日本,行政过程论被集中讨论的时间大概是在1970-1995年之间(陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第272页注视6),而日本《行政程序法》颁布于1993年。
然而,这在统一的行政程序观中无法得到处理。从根本上来说,任何行政行为都会有决策程序,但决策程序本身并不是独立的,决策程序是作为一个过程附带在每一个行政行为之中的,它要么是做出抽象行政行为的决策环节,要么是做出具体行政行为的决策环节,从这一角度上来说,行政决策就是指做出抽象行政行为和具体行政行为的决定,[7]与曾在行政法学概念体系中遭遇过同样处境的行政调查类似,在概念表述上,它或者可以被称为是程序性的行政行为、[8]或者是中间行政行为、或者是事实行为,[9]但绝对不可以像我国现阶段的地方性行政程序规定一样,将其作为一个独立的行为概念,与行政规划、行政立法等等行为之间进行并列的编排,否则,我国现有的行政行为体系就会被打乱,而由此所产生的后果将是无法想象的,尤其是在2014年《行政诉讼法》修改之后,我国行政法学上的行政行为体系仍然需要被行政诉讼所遵从,法院仍然需要按照行政行为体系决定受案范围的现状之下。
譬如,《广州市重大行政决策程序规定》2011年1月1日实施,但2012年6月30日21时,政府突然宣布自7月1日起限牌,留给老百姓3个小时的反应时间。因此,很明显,这一方法可能仍然会造成概念外延的不确定性问题。
譬如,《重庆市重大行政决策程序规定》等等。问题的根源在于这一方法论本身,[42]长期以来,我们所采用的是一种可被称为行政行为形式论的方法,[43]这一方法的目光仅仅只会聚焦在已经型式化的行政行为之上,面临公法上的新鲜事务,它会习惯性地将它们往既有的行政行为框架中套用。严格来说,这并不是程序法治所要求的法律制度。制订行政规章和规范性文件的程序性规则、法律评估和绩效规则、信息公开制度等,它们体现了行政自制功能(于立深:《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》,载《当代法学》2009年第6期,第11页)。
制定行政法规$行政规章以及发布对下级具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为都是管理型自制的体现(孔繁华:《行政自制的维度分析》,载《华南师范大学学报》(社会科学版)2012年第1期,第144页)。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》第7条:以下事项不适用本规定:(一)政府规章的制定,地方性法规建议案的拟定。
尽管在我国,来自英美的公法观念近些年有追赶的趋势,但谁都无法否认,我国行政法学理论与行政法体系基本都是按照德日行政法进行制度布置的,而自奥托#8226;迈耶开始,行政行为理论就一直是德日行政法的理论核心,区分对待诸如行政立法、行政规划、行政收费等行为,是我国行政法不可绕开的理论基底,而我们之所以需要对它们加以区分,不是其他什么因素,而是因为它们在本质上的差异,这种差异从根本上来说来自实体层面,但最终还是会影响到程序上。在美国,无论是正式程序,还是非正式程序,都不包括规范性文件在内。
[64] 参见《1997年联邦德国行政程序法》,载应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第177-185页。(十一)其他需由政府决策的重大事项。
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